“收走自动售烟机”违法吗？此案三人被判刑.

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卢帕案[2021]35

2018年3月至2018年8月，被告人李某、侯某、苏某在安丘市青云湖超市、佳艺超市等商铺门前安装收烟机共48台，并从上述部分超市收烟。设置烟嘴，以便每次插入1或2韩元硬币时就有机会抓住香烟。缴获的香烟可以退回超市。在现金方面，被告人李某根据烟夹的周转率频繁调整烟夹的当前强度，且在经营烟夹期间，被告人李某负责会计管理、采购卷烟等工作。被告人侯某、苏某负责开锁烟藏、从烟藏中收取硬币、安装烟模等。三名被告人各非法所得约16万余元。

2018年9月6日，被告人李某、侯某被传唤到案，2018年9月7日，被告人苏某在自首途中被安丘市公安局抓获。

裁判

本案中，检方以非法经营罪起诉三名被告，但法院在审理过程中审查了整个案件的证据后，认定三名被告的行为不符合起诉书的要求。非法经营罪，原因如下。

1、客观上，三被告人的行为不构成销售卷烟等违法经营行为。构成销售卷烟非法经营罪，被告人必须犯有销售卷烟罪，三被告人从超市购买卷烟，放入回烟机中，并设定回烟机收取1元或1元。捡烟概率指的是捡到香烟的概率，捡到香烟的概率指的是烟嘴机不是收费的自动售货机之一。这是一个巧合，也是一场。概率随流经接烟器的电流强度变化较大，且三被告根据业务量控制和调节接烟器的握持力，故接烟器本质上不属于接烟器。由于插入的硬币价值与所取得的香烟的市场价值并不等价，三被告人使用烟夹夹取香烟的行为本质上不属于买卖香烟的行为。2、被告人主观上没有非法买卖卷烟的意图。三被告主观上没有销售香烟的意图，他们在接烟器中放入的香烟只是诱饵，诱导他人参与接烟，三被告的盈利模式是为了让其他人不接烟。香烟，只有盈利才有可能。当时，香烟只是诱导参与的诱饵，三被告主观上并无出售香烟的意图。3、从侵权目的来看，三被告的行为不存在扰乱正常市场经济秩序的情况。三被告购买的卷烟均为真烟，未侵犯烟草制品专营权，三被告的行为实质上破坏了社会正常商业秩序，扰乱了正常公共秩序。综上，三被告人的行为应认定为开设场罪，而非非法经营罪。事件涉及的“抓烟机”是一款具有投入硬币和返还物品功能的电子机，参与抓烟的参与者只需投入少量硬币即可捕捉香烟。其金额远高于投入的硬币数量且具有随机性，符合的特点，三被告人安排超市经营者以回购没收的香烟的方式将现金送给他人。“抓烟机”具有功能。被告人李某、侯某、苏某通过设置具有功能的电子设施、设备，并以兑换物品的方式向他人提供现金，组织活动。其开设场的条件及其使用机的行为，已构成开设场罪。安丘法院经审理，以开设场罪判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。判处苏有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金25万元；被告人苏某因开设场罪，被判处有期徒刑2年零6个月，缓刑3年，并处罚金。三被告人返还的2万元人民币、48元人民币和1万元违法所得，将依法没收，上缴国库。

本案的关键题是判断行为人是否通过将香烟放入捡烟机中诱导他人参与捡烟行为，是否属于非法经营行为，或者是否属于开设场的行为。

以上从客观性、主观性、侵权对象三个方面对被告人未实施非法经营罪的理由进行了阐述。本案三被告人应以开设场罪被判有罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用机开设场案件适用法律若干题的意见》第一条关于利用机性质的认定组织、设置退还金币、积分、铁等设施；利用具有功能的电子设施、设备，以现金、有价证券等贵重金、财物作为品，组织或进行市场化；提供可用现金、回购有价证券或其他贵重物品给他人并提供给他人，刑法上视为第三人。第一百零三条第二项所称“开设场”行为如下。涉案的48台“挂烟机”经公安机关确认均为具有投币、返还功能的电子机，参与抓烟的人可以抓到价值远超其价值的香烟。香烟。这是投入少量金币投资的香烟。硬币数量是随机的，即使多次插入硬币也有可能没有捕获到香烟。随机性、概率、捕获结果的概率与特征一致。三被告人回购超市经营者查获的香烟并将现金送给他人的整个过程已构成。

三被告通过根据夹烟器中放置的硬币数量和捕获的香烟价值的差异，定期调整夹子的夹持力或电流来实现盈利状况，即盈利状况。效果。最初，三被告人放入烟箱内的香烟均为真烟，但后来，三被告人在香烟中放入了数个烟壳仿品充当香烟，而这些香烟或仿烟仅仅是诱饵。参与查获的人员均具有心理，查获的香烟可以根据香烟的价格在附近的超市兑换成现金。参与心理组织安装了48个与此事件相关的香烟收集器。

“吸烟机”具有功能，三被告人通过安装具有功能的电子设施、设备，以兑换品的形式向他人提供现金，从事有组织的活动，符合使用机开设场的条件。其行为已构成开设场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用机开设场案件适用法律若干题的意见》第二条规定，三被告人共同犯有犯罪。犯罪并共同违法所得四十八万元以上，开设场罪情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。还处以罚款。本案对三名被告人依法分别判处相应的法定刑和酌定刑。